Tercerización, subcontratación y derechos

La descentralización productiva constituye una de las características principales de la organización empresarial en la globalización que se fundamenta en el principio de libertad de empresa que orienta el régimen de regulación comercial, cuyos efectos en el ámbito laboral demandan sistemas de intervención orientados a la protección de garantías de los trabajadores en régimen de subcontratación.

La libertad empresarial debe articularse con el esquema de respeto de derechos individuales y colectivos, cuya realización en ámbitos de tercerización se ve deteriorada dada la fragmentación de la responsabilidad patronal y las consecuentes dificultades de control de las autoridades administrativas y judiciales laborales.

En Colombia, la subcontratación de actividades supone esquemas de responsabilidad solidaria en materia de salarios, prestaciones e indemnizaciones en los supuestos de subcontratación de actividades propias de la empresa beneficiaria (contratante), que conviene evaluar para establecer mecanismos de responsabilidad subsidiaria (responsabilidad en caso de fracaso en la reclamación inicial a la empresa subcontratante), en los eventos de tercerización de actividades ajenas al giro ordinario de los negocios de la empresa que subcontrata para completar el diseño de protección de derechos laborales.

La subcontratación de actividades no puede constituir instrumento para diluir la responsabilidad laboral en materia de reconocimiento de derechos en el trabajo, como precisó la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 6 de febrero de 2019: “Cuando la descentralización no se realiza con estos propósitos organizacionales y técnicos sino para evadir la contratación directa, mediante entes interpuestos que carecen de una estructura propia y un aparato productivo especializado, y que, por tanto, se limitan a figurar como empleadores que sirven a la empresa principal, estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal.”

De la misma manera, la intermediación laboral y el suministro de mano de obra se encuentran restringidos a necesidades temporales que solo pueden ser desarrolladas por empresas de servicios temporales (EST) cuya extralimitación en el tiempo determina la imputación de calidad patronal en cabeza de la empresa usuaria (contratante de la EST).

En el mismo sentido, la restricción para las Cooperativas de Trabajo Asociado de subcontratar actividades misionales prevista en la Ley 1429 de 2010, fue objeto de reglamentación por conducto del decreto 583 de 2016 que fue posteriormente derogado, dada la desafortunada extralimitación y contradicción con el texto legal que derivó inicialmente en la anulación en el juicio de legalidad.

Dadas las dificultades en materia de inspección, vigilancia y control de la autoridad administrativa-laboral se establecieron los lineamientos para inspectores en materia de evaluación del cumplimiento de estándares laborales, a través de las Resoluciones 5670 de 2016 y 2021 de 2018 que develan la demanda de intervención para la corrección de disfuncionalidades en materia de tercerización, formalización y efectividad de derechos laborales.

Así las cosas, resulta recomendable rediseñar el esquema de intervención laboral en esquemas de descentralización productiva para profundizar el ámbito de responsabilidad patronal, la incorporación de reglas sobre igualdad de trato entre los trabajadores de la cadena de subcontratación y la inclusión de cláusulas de extensión en las convenciones colectivas de trabajo, lo anterior sin perjuicio de la necesaria adaptación de los esquemas de representación sindical en procura de la negociación sectorial.