En medio de varias y relevantes iniciativas legislativas, todas con un gran impacto social y político, corremos el riesgo de que el entusiasmo por las discusiones nos haga descuidar aquellos detalles de la redacción, que intencionales o no, podrían resultar especialmente conflictivos. Lo anterior, pues algunos de ellos podrían jugar en favor de imponer a través de la ley una mirada o interpretación ideológicamente permeada y no necesariamente equilibrada ante ciertas circunstancias en las que históricamente se han encontrado los intereses de los empleadores y los trabajadores.

En este sentido, y bajo la premisa de ofrecer una lectura que alerte sobre “los detalles” de la redacción propuesta en el proyecto de reforma laboral, hemos dedicado parte de nuestra observancia a poner lupa a todas y cada una de las líneas del articulado propuesto, en particular para resaltar aquellos textos aparentemente discretos o inofensivos, pero que en realidad requieren de una reflexión pausada por parte del legislador antes de una eventual aprobación. En este primer análisis queremos resaltar lo que nos inquieta de la reforma sobre el impacto que esta tendría respecto de la facultad del empleador de terminar los contratos de trabajo sin justa causa y sobre el uso de los contratos a término fijo.

1. Se restringe ampliamente la terminación del contrato de trabajo sin justa causa.

Uno de los aspectos que despertó mayor polémica cuando se conocieron los primeros borradores del proyecto de reforma laboral, estaba relacionado con la excesiva restricción a los denominados despidos sin justa causa, de hecho, los textos conocidos alcanzaron a plantear que frente a dicha situación el trabajador tenía siempre la potestad de solicitar el reintegro laboral.

Si bien el proyecto finalmente radicado descartó las versiones preliminares sobre el reintegro como regla general, no se puede decir que la preocupación haya desaparecido, pues al final se incluyó en el artículo 10º de la iniciativa una redacción que podría generar el mismo efecto. Sobre el particular la propuesta dice: “Están proscritos los despidos arbitrarios o discriminatorios. Cuando un trabajador o trabajadora alegue haber sido despedido por un motivo discriminatorio, el empleador tendrá la carga de probar que ello obedeció a razones objetivas o no discriminatorias; en caso contrario, el despido se tendrá por ineficaz y el trabajador tendrá derecho al reintegro sin solución de continuidad.. (negrilla fuera de texto)

Una primera lectura del artículo propuesto solo debería despertar aprobación, pues pareciera que se trata de una referencia normativa de la prohibición constitucional a la discriminación. No obstante, los aspectos arriba resaltados en negrilla, nos ponen en evidencia una intención adicional, y es que se trata también de prohibir la terminación arbitraria, es decir, aquella que no se acompaña de una razón objetiva, y la gran inquietud es si en ese terreno encajaría el despido sin justa causa.

Se entiende por discriminación todo trato diferente basado en razones jurídicamente reprochables o sospechosas, como son los motivos religiosos, de género, raza, entre otros. Por su parte la arbitrariedad se caracteriza por tratarse de un acto sin motivos o razones, quedando en el terreno de lo meramente emanado de la voluntad o capricho de quien lo ejerce.

Bajo este entendido, el despido sin justa causa pisa los suelos de lo arbitrario, pues la característica de este tipo de acto, es que se hace sin razón o motivo, hasta el punto que tal circunstancia supone para el empleador incumplimiento contractual que le genera en consecuencia el pago de una indemnización.

Así las cosas, la configuración propuesta del artículo 10, supondría que basta con que el trabajador o trabajadora considere que su despido fue por razones discriminatorias, para que en ese caso se traslade al empleador la carga de probar una razón objetiva, lo cual no necesariamente se podría lograr cuando el despido es sin justa causa, es decir sin razón o motivo, caso en el cual entonces el trabajador estaría habilitado para reclamar el reintegro laboral.

2. El fin de los contratos a término fijo.

Es evidente que uno de los puntos centrales de la reforma tiene que ver con la generalización en el uso de los contratos a término indefinido, lo cual se hace no solo al preverlos como regla sino también estableciendo que el uso de las modalidades de término fijo y de duración de la obra o labor contratada solo se puede dar por razones excepcionales.

En esta fórmula de lo general y excepcional hay varios aspectos teóricos por cuidar, siendo el primero de ello que las reglas exceptivas deben interpretarse en su sentido restrictivo, mientras que la regla general en el más amplio. Bajo esta mirada, se debe tener especial atención a las condiciones incluidas en la propuesta planteada sobre el uso de los contratos a término fijo, siendo obligatoria una lectura cuidadosa de los artículos 4 y 5 del proyecto. Los textos señalan que “Excepcionalmente podrán celebrarse contratos de trabajo para atender tareas de naturaleza temporal, ya sea por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada ...” (negrilla fuera de texto)

El condicionar el uso de los contratos a término fijo solo para actividades de naturaleza temporal es reiterado en varios apartes del texto. Insiste la iniciativa que estos contratos son solo “para atender necesidades temporales del empleador” teniendo que “especificarse la necesidad temporal que se pretende atender y su conexión con la duración que se establezca” en el respectivo texto del contrato. De hecho, se llega a afirmar que cuando se utilice el contrato a término fijo para “satisfacer necesidades permanentes del empleador” se entenderá celebrado a terminó indefinido desde el inicio de la relación laboral.

Este juego de palabras lleva implícita una modificación estructurar al uso del contrato a término fijo, pues hoy día nuestro ordenamiento jurídico permite la vinculación a través de esta modalidad contractual para cualquier tipo de actividad, solo que las partes, en virtud del principio de la autonomía contractual, sujetan la vigencia del vínculo a un término fijo. No debe caber duda que hoy día se puede utilizar el contrato de trabajo a término fijo para cualquier actividad y no solo para aquello que encaje en el concepto de lo temporal y no permanente.

Lo planteado en la reforma es problemático pues la temporalidad de una contratación es una cuestión de vigencia y la misma no encuentra solo motivación en el hecho que la actividad que se contrata sea pasajera, sino pueden existir otras razones estratégicas o de conveniencia que no son reprochables. Un ejemplo del uso estratégico de los contratos a término fijo para actividades que pueden ser esenciales o permanentes de la empresa es el que hacen los nuevos emprendimientos ante la incertidumbre de perdurabilidad del negocio. Según la edición 14 (Determinantes de la supervivencia empresarial en Colombia, pg. 6) de los Cuadernos de Análisis Económico de Confecámaras, la poca durabilidad de las nuevas empresas es un asunto preocupante y una realidad que no se puede negar, más de la mitad de las nuevas empresas fracasan en sus primeros cinco años de vida, de hecho entre 20% y 30% desaparecen en el primer año. Entonces imponer la contratación indefinida a un nuevo emprendimiento para sus actividades, que si bien parecen permanentes, son inciertas ante la amenaza de la poca perdurabilidad, puede constituir un claro desincentivo a la generación de nuevas empresas y con ello de nuevas plazas de empleo.

Es posible que mientras se leen estas líneas, alguno pueda estar cuestionando que la propuesta del Gobierno solo pretende reflejar lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-016 de 1998, en la que tuvo la oportunidad de estudiar la constitucionalidad de los contratos a término fijo. Sobre este punto vale recordar que lo que indicó la Corte es que “… las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad pueden acordar celebrar un contrato de trabajo a término fijo…” y que dicha modalidad no es inconstitucional pues la estabilidad en el empleo se satisface con el derecho a la prórroga lo cual se da “siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones...”

Así las cosas, la Corte no restringe el uso del contrato a término fijo para ciertas actividades, por el contrario las contempla para todas, solo que advierte que si cumplido el plazo pactado estas siguen existiendo y el trabajador ha desempeñado a satisfacción su labor, le asiste el derecho a la prórroga.

Debemos indicar que exigir que el contrato de trabajo a término fijo esté sujeto a una actividad temporal claramente definida, en la práctica lo que hace es desaparecerlo, pues para este tipo de situaciones existe el contrato de duración de la obra o labor determinada. Recordemos que en esta última modalidad contractual las expresiones “obra” y “labor” no son sinónimas, sino que contemplan dos supuestos diferentes, el contrato que está sujeto a la ejecución de una obra especifica, o el que está asociado a la ejecución de una actividad o labor, esta última con un claro tinte temporal en el que la extensión del contrato no la define un término pactado sino el hecho que la labor está llamada a ejecutarse y finalizarse, es decir que se trata de una labor temporal.

En conclusión, los términos planteados por la reforma abren la puerta a que se elimine la posibilidad jurídica de terminar los contratos de trabajo sin justa causa bajo la teoría de la prohibición del despido arbitrario. Igualmente se marca el camino de extinción del contrato a término fijo, pues las condiciones que se pretenden imponer para este tipo de contrato son las propias de un contrato sujeto a la duración de una labor determinada y no a la de un tiempo de vigencia contractualmente pactado.