Algo que ha sido insistente en las distintas motivaciones realizadas por el Gobierno Nacional sobre la reforma laboral, es que se afirma estar dando cumplimiento al mandato del artículo 53 constitucional. Frente a este argumento, surge una necesaria pregunta: ¿Por qué tramitar la reforma vía ley ordinaria, cuando el artículo invocado lo que manda es que se expida un “estatuto del trabajo”?

Para claridad es útil la transcripción del artículo superior mencionado.

“Art 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad".

Los apartes subrayados configuran un mandando inevitable: la norma que pretenda dar cumplimiento al artículo 53 debe ser una ley estatuaría y debe considerar los principios mínimos fundamentales del trabajo.

Valga la pena recordar, que la leyes estatutarias constituyen un tipo normativo de especial jerarquía, con un trámite exigente y garantistas que tiene como finalidad hipersalvaguardar la entidad de la materia que se le encomienda. Entre los asuntos a ser desarrollados a través de esta especial categoría normativa, encontramos los derechos y deberes fundamentales.

En este sentido, es motivo de reflexión por parte de este observatorio, cuestionar si el proyecto radicado, o parte de este, debería ser desarrollado a través de una Ley Estatutaria, o acierta el Gobierno Nacional al promoverlo como ley ordinaria.

Lo primero que llama la atención, es que en las razones y fundamentos ampliamente expresadas en la exposición de motivos que acompaña el texto de la iniciativa, se leen con claridad las siguientes referencias, las cuales lejos de ser cosméticas, son protagónicas y reiterativas en el decir gubernamental.

• “el cumplimiento de los dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política frente a la expedición de un Estatuto del Trabajo para el desarrollo de los principios mínimos…. (Página 2 de la exposición de motivos)
• “El Proyecto de ley (…) que se presenta a consideración del Congreso de la República tiene por objeto cumplir las obligaciones internacionales que el estado colombiano ha asumido en la garantía de los derechos laborales, el mandato constitucional del artículo 53 y los pronunciamientos judiciales de los altos tribunales que han recomendado el desarrollo de los principios fundamentales laborales contenidos en el texto constitucional que trata el estatuto del trabajo, cuestión que se encuentra en omisión legislativa desde la promulgación de la constitución….”. [negrillas fuera de texto] (Página 33 de la exposición de motivos)

De lo transcrito y de las distintas intervenciones públicas realizadas por los representantes del Gobierno, pareciera existir el convencimiento del Ejecutivo, de estar cumpliendo el mandato constitucional del artículo 53, lo cual genera un gran problema, y es que dicho mandado implicaría expedir una ley estatuaría y no ordinaria.

Ahora bien, especulando que la motivación aludida pudiese obedecer a una retórica discursiva, debemos revisar entonces, si más allá del decir, se está efectivamente expidiendo un nuevo estatuto del trabajo. Sobre esta cuestión, se llega a una rápida conclusión, y es que no estamos en presencia de un nuevo código, de hecho, las propias derogatorias contenidas en el artículo 76 del proyecto, hacen evidente que se mantiene incólume una importante porción del contenido actual del Código Sustantivo del Trabajo. En este sentido podemos afirmar que el proyecto pretende unas modificaciones o incorporaciones puntualmente direccionadas a ciertos asuntos, y no la expedición del anhelado estatuto ordenado constitucionalmente.

La anterior conclusión no hace desaparecer la cuestión de si el trámite legislativo debería ser el de una ley estatutaria, pues si bien no estamos frente al nuevo estatuto del trabajo, se podría decir que el proyecto radicado pretende desarrollar parcialmente el artículo 53, así como otros principios fundamentales, lo cual al amparo tanto de la norma indicada como del artículo 152 de la Carta Política, obligaría al tramite estatutario.

De los 76 artículos que contiene el proyecto, 36 tienen alguna relación directa con algún principio o derecho fundamental contemplado en el artículo 53 o en otras normas constitucionales como los artículos 13, 25, 26, 29, 37, 38, 39, 55 y 56.

Una ligera conclusión, podría llevarnos a afirmar que casi la mitad del articulado de la reforma debería ser tramitado como ley estatutaria. No obstante, tal afirmación sería desacertada, pues tal como la ha indicado la Corte Constitucional “Aunque el Constituyente de 1991 consagró el mecanismo legislativo de las leyes estatutarias con el fin de proporcionar la estructura legal adecuada para regular materias concernientes a los derechos fundamentales (literal a) del art. 152), no pretendió eliminar la posibilidad de que los aspectos que no tuvieran que ver con la matriz o núcleo principal de los derechos fundamentales pudieran ser regulados a través de leyes ordinarias”. [negrillas fuera de texto] (C-252 de 2012). Por lo anterior solo aquellos contenidos normativos que se relacionen con el núcleo del principio fundamental serían llamados a desarrollarse vía estatutaria.

La Corte Constitucional en la sentencia T-799/98 estableció que: “El núcleo esencial de los derechos fundamentales ha sido entendido como el reducto medular invulnerable que no puede ser puesto en peligro por autoridad o particular alguno…..Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyuntura o ideas políticas” [negrillas fuera de texto].

Debe ser entonces objeto de reflexión, no preguntarnos cuáles normas del proyecto se relacionan con algún principio fundamental, sino cuales de ellas tocan su núcleo esencial, pues en este caso resulta imperativo el trámite propio de una ley estatuaría so pena de vicio de inconstitucionalidad. De cara a enriquecer el debate legislativo, consideramos importante compartir nuestra observancia sobre tal asunto.

Encontramos en la exposición de motivos que algunos de los artículos propuestos pretenden un mayor contacto con el núcleo esencial del principio constitucional, en particular aquellos que proponen “delimitar su comprensión y alcances para garantizar su plena garantía”. (Página 2 de la exposición de motivos). Es decir que parte del proyecto pretende dar un alcance o interpretación al principio, aspecto que como ya se indicó no puede darse vía ley ordinaria, pues se debe cuidar que el núcleo del derecho no sea susceptible de “interpretación o de opinión expuesta a las dinámicas de coyuntura o ideas políticas”. (T-799/98)

Debemos señalar que en nuestra opinión el 12% del articulado incluyen elementos que tocan el núcleo esencial de algún principio mínimo fundamental, pues estarían restringiéndolo, o imponiendo una mirada interpretativa política o ideológicamente influenciada.Dicha situación no está prohibida, pero debe darse en el curso del debate de una ley estatutaria y no ordinaria. Los temas a los que se hace referencia son los siguientes en relación con cada uno de los artículos constitucionales que igualmente se mencionan.

- La imposición del contrato a término indefinido como regla general de contratación. Se estaría limitando o interpretando el artículo 53 en cuanto a la regla de estabilidad, el artículo 26 sobre la libertad de oficio, y el artículo 333 sobre la libertad económica e iniciativa privada.

- La obligación de igualdad de compensación de los trabajadores de los contratistas. Limita o interpreta el principio de igualdad de oportunidades del artículo 53, y el artículo 333 sobre la libertad económica e iniciativa privada.

- La naturaleza laboral del trabajo a través de plataformas digitales de reparto. Supone una restricción del artículo 26 sobre libertad de oficio, pues se descarta la posibilidad que dicho trabajo pueda darse de forma independiente.

- La autodeterminación sindical. El proyecto pareciera promover un criterio de cero observancia del estado frente a la intimidad del funcionamiento sindical, lo cual supone una limitación al artículo 39 sobre el orden legal y democrático al que están sometidos los sindicatos.

- La negociación colectiva por niveles y concentrada. Supone una interpretación o limitación de la regla democrática del artículo 39, y del ejercicio de negociación colectiva contemplado en el artículo 55, sumada a una evidente intervención en la libertad de empresa del artículo 333.

- La prohibición de pactos colectivos. Limita el derecho de reunión y asociación de los artículos 37 y 38 respecto de los trabajadores que no desean vincularse a una organización sindical pero si buscan otras formas para buscar la mejora en sus prerrogativas laborales. Igualmente limita el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13.

- La huelga parcial y la posibilidad de la huelga en servicios públicos esenciales: Se propone un alcance particular al derecho y una interpretación alterna a la prohibición de la huelga en los servicios públicos esenciales, lo cual entra en contacto con el núcleo esencial del artículo 56.

- Ajuste anual de salario. Establecer que la regla de movilidad salarial sólo aplica para las personas que devengan hasta 2 veces el salario mínimo legal, supone una limitación del principio de movilidad contenido en el artículo 53.

En conclusión resulta ambicioso el proyecto al pretender sumar en un solo trámite asuntos que deberían responder a vehículos de construcción legislativa deferentes.