En un reciente fallo del 29 de abril pasado la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC- declaró desleal la práctica de Bavaria de pactar en contratos de suministro, cláusulas de exclusividad que tengan la idoneidad o suficiencia de limitar la libre competencia en los mercados (Sentencia No. 4407 de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales).

El derecho a pactar cláusulas de exclusividad en contratos de esta naturaleza es, como todos los derechos, relativo. En palabras de la Corte Constitucional, el reproche de deslealtad de la conducta surge “cuando se proyecta en una disminución así sea mínima de la competencia”, naturalmente este calificativo dependerá de las circunstancias concretas de cada caso.

En la sentencia mencionada la SIC fue enfática al concluir dos cosas. La primera, que la conducta de competencia desleal objeto de análisis no ocurrió por el mero hecho de pactar exclusividades en contratos, ni porque estas aumentaran exponencialmente, sino por idoneidad que tuvo dicha práctica para restringir la participación de otros competidores. La segunda, que para la configuración de la conducta desleal resulta irrelevante el elemento de la intencionalidad.

Sobre el segundo punto, el análisis de la SIC fue simplemente impecable y acogió la consolidada postura según la cual, se incurre en un comportamiento reprochable a la luz de la Ley 256 de 1996, cuando se tenga o no intención de ser desleal o incluso si no se materializan los efectos de la conducta. Sobre este aspecto, a decir verdad, la Ley de competencia desleal es clara, pues “se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios”, por lo que para declarar la deslealtad de la conducta que se estudió, basta la simple potencialidad para generar restricciones en el mercado.

La sentencia es importante por varias razones, pero su mayor valor está en haber, por fin, profundizado en las circunstancias que configuran la conducta de competencia desleal de pactos desleales de exclusividad, que como la misma SIC admitió, ha sido de escaso desarrollo al interior de la entidad y, porqué no decirlo, también entre los jueces. Antes de este fallo, el análisis de esta conducta había sido superficial, por lo que la decisión constituye un verdadero avance.

Sin embargo, pese al acucioso estudio del comportamiento desleal, la SIC se quedó corta al analizar los efectos de la conducta y pasó por alto que más allá de la potencialidad del comportamiento, se produjeron efectos nocivos en el mercado, pues si pactar exclusividades con establecimientos que vendieron entre 17,8% y 25,4% del total de ventas de la industria entre los años 2017 y 2020, no causa efectivamente un detrimento en el mercado, originando restricciones reales a los competidores, entonces, ninguna cláusula de exclusividad tendrá la virtualidad de causar efectos entre los competidores. Se perdió, por tanto, una oportunidad de oro para decir, sin ambages, que cuando se tiene un poder de mercado como el de Bavaria (que vende no menos de 95% de la cerveza en Colombia), las exclusividades con establecimientos que reportan esos porcentajes de ventas, representan verdaderas restricciones para los competidores que, de entrada, no pueden acceder a esos establecimientos.

El fallo que ordenó a Bavaria abstenerse de suscribir, a futuro, contratos de suministro que incluyan cláusulas de exclusividad para cerveza, tiene también una consecuencia práctica: la remoción progresiva de los efectos de la conducta, pues a medida que los contratos vigentes finalicen, Bavaria estaría imposibilitada para renovarlos incluyendo cláusulas de exclusividad.

Como suele ser frecuente en este tipo de decisiones, la sentencia fue apelada y será el Tribunal Superior quien tenga la última palabra.