La energía solar es la punta de lanza de la transición energética en Colombia. A febrero de 2024, las iniciativas solares registradas en la Upme superaban en más de 200% al recurso hidro y es prácticamente el único renovable no convencional que ha logrado incorporarse con alguna significancia desde la Ley 1715 de 2014.

Después de 13 años liderando el estudio jurídico de la electricidad como una nueva categoría en la industria legal del país, he tenido la oportunidad de participar en una parte significativa de la revolución solar. Las reflexiones que propongo en este artículo son resultado de esa experiencia.

En el auge solar se ha popularizado la instalación de proyectos fotovoltaicos en los techos de múltiples industrias, centros comerciales y empresas. Con ello también se ha puesto de moda el Power Purchase Agreement o “PPA” siendo usual encontrar hoy abundantes ofertas de PPAs que prometen lo mejor de todos los mundos: menor tarifa, cero inversión inicial, autogenerar energía verde, reducir emisiones y cumplir metas de sostenibilidad. Algunos inclusive prometen no tener que pagar IVA.

Con el ánimo de seguir ayudando a construir una transición energética responsable, pregunté recientemente si un PPA solar en Colombia está obligado a pagar IVA, a una audiencia cuyas opiniones se pueden considerar bastante autorizadas. Los resultados de la encuesta pueden no ser estadísticamente relevantes, pero provienen de experiencias acreditadas y confirman que en esta nueva industria eléctrica hay un camino jurídicamente importante por recorrer: 80% consideró que un PPA solar no debe pagar IVA, y 20% expresó lo contrario. Ningún grupo preguntó por la calificación o régimen jurídico aplicable al contrato antes de responder.

Comparto mis principales reflexiones:

Un PPA es un mecanismo de financiación ampliamente usado a nivel mundial. El contrato donde se plasma es un asunto diferente que en Colombia requiere importantes adecuaciones locales poco evidentes y a veces contraintuitivas, cuya omisión tiene efectos económicos y jurídicos perjudiciales porque depende precisamente del régimen jurídico aplicable que el PPA está excluido o gravado con IVA. No distinguirlos es una contingencia que ronda 20% del proyecto.

¿Pero cómo es esto posible, si la energía está excluida de IVA y llevamos años firmando PPAs sin IVA?
Veamos más allá de lo evidente:

1. El aspecto comercial de un PPA como instrumento financiero seguramente es más familiar para todos, pero es diferente del régimen jurídico aplicable a los contratos donde se instrumentan bajo ley colombiana. Esta segunda parte es menos intuitiva y posiblemente muy aburrida por ser exclusivamente jurídica y local.

2. La exclusión de IVA en el servicio público de energía se usa con frecuencia para concluir automáticamente que un PPA solar no es responsable del impuesto a las ventas. Ese razonamiento asume que todo PPA solar presta el servicio público o que el régimen jurídico de todo PPA Solar es el de un suministro de energía. Pero en el bum fotovoltaico encontramos varios PPAs que no califican como servicio público de energía, luego no les aplica la exclusión del 476. Aproximadamente en tres de cada cinco PPAs que revisamos están presentes negocios jurídicos diferentes gravados con el impuesto a las ventas.

3. La problemática se acentúa, como evidenció la encuesta, porque la mente suele tomar atajos en aquello que suena familiar. El 80% estuvo orientado posiblemente por su cercanía con el aspecto comercial o porque sus PPAs tienen la fortuna de coincidir con un suministro de electricidad. El otro 20% seguro ya experimentó PPAs gravados con IVA. Pero ningún grupo reparó antes de responder en la calificación jurídica del PPA, el régimen del contrato que lo contiene. Su cara más ajena y menos divertida.

En conclusión: PPAs en el boom solar vemos, suministros de energía o IVA oculto no sabemos.
Cabe proponer también una reflexión sobre el rol de las gerencias legales. “Que legal se reinvente” es una frase de moda y no hay duda de que comparto su finalidad evolutiva. Pero debemos garantizar que en el afán de descubrir un “nuevo Legal” no se desdibuje el fin mismo de los contratos, que no es otro que producir los efectos que las partes esperan.

o es extraño que, en aras de la tendencia a “evitar fricción con el negocio”, muchos contratos terminen incorporando contingencias latentes sujetas a la divina providencia de que no surja una diferencia, de que no sea sometida a control judicial o de que no llegue la lupa de una autoridad. Nadie quisiera ver la energía limpia de los PPA solares opacada en la víspera por tener 20% de su costo desfinanciado, aunque en esa situación se encuentra una cantidad significativa de PPAs.

Sería muy interesante medir si los PPA que la compañía suscribe producirán los efectos que la compañía espera, especialmente en un escenario de estrés. Legal también agrega mucho valor cuando delimita adecuadamente el terreno estrictamente jurídico. Ese es su rol fundamental. Los PPAs se instrumentan en contratos complejos, de alto impacto, y son susceptibles a diferentes regímenes jurídicos bajo ley colombiana. Calificar un PPA no es un ejercicio intuitivo y requiere ojos entrenados.

Es una tarea donde La Especialidad Importa.

Y usted, estimado gerente:

¿Está seguro de que no tiene que pagar IVA en su PPA solar?

¿Aceptaría el reto de medir sus conclusiones?