El gobierno expidió, con fundamento en la emergencia, el Decreto 1418, que trae novedades en materia de derecho societario. Conviene analizarlo para determinar su efectividad en la recuperación empresarial. Igualmente, cabe preguntarse si la emergencia es el mecanismo idóneo para modificar normas societarias.

No parece que las modificaciones al régimen societario tengan necesariamente una “relación directa” con la emergencia o que estén destinadas “exclusivamente” a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. No se trata de ayudas económicas, sino de modificaciones estructurales de los tipos societarios del C. Co. que otorgan garantías a los socios minoritarios, lo cual debería ser discutido y aprobado en el Congreso. Si estas normas son rígidas, precisamente porque protegen a los minoritarios, su flexibilización no debería producirse a través de una emergencia.

Las normas se subdividen en tres grupos: (i) extensión de medidas propias de las SAS a todas las sociedades; (ii) facilidades para las capitalizaciones; y (iii) disminución de capital con reembolso.

Respecto de las primeras, la fusión abreviada obvia el paso de aprobación por la asamblea, lo que no necesariamente significa una ventaja para la recuperación. Con relación a la enajenación de activos, esta norma, en lugar de flexibilizar -pues actualmente las sociedades que no sean SAS no tienen esta limitación-, hace más rígida esa operación, ya que implica la activación del derecho de retiro, con el correspondiente reembolso y la consiguiente descapitalización. Por otro lado, la posibilidad de emitir toda clase de acciones por parte de las sociedades tradicionales implicaría socavar las reglas de juego en perjuicio de los minoritarios, aun cuando sí podría traer beneficios para la consecución de capital.

Este mismo beneficio y problema lo tendrían las normas que facilitan las capitalizaciones. Respecto del pago de dividendos en acciones, la mayoría tradicional de aprobación de 80% de las acciones representadas se reduce a 50% más una; y, para la emisión de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, donde la mayoría es de 70% de las acciones representadas, se reduce también a 50% más una. Estas normas, además, podrían ser inocuas, pues se dispone que no aplican si existe pacto en contrario o una mayoría superior fijada en los estatutos, lo cual es usual en aquellos que reproducen las normas del C. Co.

Respecto de los términos para pagar el capital, constituye un gran avance para la financiación contar con plazos más flexibles que permitan fondear proyectos de largo aliento. Sin embargo, si se quieren solucionar problemas de liquidez a corto plazo, esta norma tendría poca aplicación práctica, pues, además, aplica a sociedades ya constituidas y afectadas.

Finalmente, con relación a la flexibilización de la disminución de capital con reembolso, que actualmente requiere autorización estatal, no parece lógico pensar que eliminar el permiso previo contribuya a la recuperación, si precisamente lo que se necesitan son más recursos.

En fin, estas medidas corresponden más a una reforma estructural del régimen societario, que tendría que ser estudiada en el Congreso, y no parecen destinadas a contribuir eficazmente a la recuperación, por lo que la Corte Constitucional deberá ser especialmente rigurosa en su análisis de constitucionalidad, más aún si se afectan las garantías de los minoritarios.