El lío que hay entre el administrador y los operadores del puerto de Buenaventura

Sobre la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura (Sprbun) actualmente rondan varios temas de interés nacional. Mientras por un lado, su equipo directivo anuncia inversiones para la ampliación del puerto y su modernización con tecnología robotizada para el transporte y almacenamiento de carga; por el otro, sus operadores manifiestan que se está vulnerando la libre competencia ante el cambio de algunas reglas del juego.

Lo que hoy tiene la lupa sobre el séptimo puerto que más mueve carga en el territorio nacional es una solicitud que hizo la Sprbun a la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) para modificar su contrato de concesión con la Nación, el cual obtuvo en 1994 por un plazo de 40 años (hasta 2034) para exclusivamente administrar el puerto.

La razón que motivó esta solicitud, presentada entre abril y julio de 2016, es que la Sociedad Portuaria, además de ser administrador, ahora quiere prestar directamente servicios como operador portuario. El objetivo es concentrarse en graneles sólidos, donde ya participan otras empresas especializadas en el tema como OPP Graneles, que mueve al año 2,5 millones de toneladas.

Con este cambio, la Sprbun pasaría a ser al mismo tiempo administrador y operador del puerto de Buenaventura, una condición que para los aproximadamente 35 operadores que participan en esa infraestructura representa una clara desventaja y una afectación a la libre competencia.

Lo que alegan algunos de los representantes legales de los operadores (quienes se acercaron a presentar el caso a este medio), es que se estaría dando una ventaja competitiva sobre el administrador del puerto, pues la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura podría aprovechar su posición privilegiada para favorecer la operación de su empresa subordinada (llamada Zelsa S.A.S.), creada especialmente para ofrecer el servicio de carga a granel.

Aunque la integración vertical en puertos no es ilegal, Felipe Serrano Pinilla, socio del bufete Serrano Martínez, explicó que este movimiento genera incentivos para que haya un favorecimiento en muchas ocasiones a la compañía subordinada frente a todos los demás competidores.

“La integración vertical en materia portuaria es permitida a partir de un fallo del Consejo de Estado que profirió el magistrado Rafael Lafont en 1997, por lo que en sí misma no es negativa. Esto quiere decir que la integración vertical no es prohibida, solamente las conductas donde haya una preferencia injustificada de una empresa sobre otro competidor constituirán una potencial práctica anticompetitiva”, indicó Serrano Pinilla.

Ante este escenario, que podría poner en desventaja a los operadores de carga, la empresa OPP Graneles solicitó en agosto de 2016 una intervención de la ANI en el caso y un concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).

El resultado de la investigación
Algo que llama la atención del lío que hay entre la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y los operadores del puerto es que mientras la ANI manifestó en enero de 2017 (con radicado N° 2017-303-000867-1) que se hacía la modificación del contrato de la Sprbun, por no ser un cambio de carácter esencial y no requerir un procedimiento especial, la SIC publicó un oficio el 27 de abril, emitido por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, Jorge Enrique Sánchez, en el que define una serie de requisitos que se deben cumplir previamente para hacer la modificación contractual.

Entre esas solicitudes estaban: pactar una cláusula que evite cualquier tipo de conflicto de interés entre el rol de Sprbun como administrador y como operador de manera directa o indirecta; e incluir una cláusula para que la Sprbun pudiera garantizar la independencia en las decisiones administrativas que puedan afectar a operadores portuarios.

Cuatro meses después del pronunciamiento de la SIC, la ANI negó la solicitud de la modificación contractual de la Sprbun.

Pero este caso no termina acá. La oposición que ha hecho OPP Graneles contra esta modificación contractual la llevó a solicitar formalmente ante la SIC una medida cautelar con práctica de prueba extraprocesal, esto quiere decir una inspección judicial.

De esta intervención, que incluyó citatorios a varios ejecutivos o miembros de la Sprbun (Manuel Parody, Víctor Julio González, Enrique Ferrer Morcillo, Andrés Gallegos, Fernando Aulestia y Juliana Rodríguez), así como la revisión de computadores (excepto del perteneciente a Parody, quien no lo entregó), efectivamente se resolvió la medida cautelar solicitada en un oficio de la SIC que tiene fecha octubre de 2017.

Los efectos de medida cautelar
Una vez terminada la investigación por parte de la SIC, la medida cautelar (mediante auto N°96537) ordenó que la Sprbun se abstuviese “de ofertar y prestar el servicio de carga a granel en el puerto de Buenaventura, hasta que la ANI autorice la modificación del contrato de concesión N°009 de 1994 y además se suscriba el respectivo otrosí al mencionado contrato”.

Así mismo, se ordenó a la Sprbun “abstenerse de realizar publicidad en la que se promocione o divulgue como prestador del servicio de movilización de carga a granel en el puerto de Buenaventura” bajo las mismas condiciones mencionadas anteriormente.

Aunque la Sprbun presentó un recurso de reposición y apelación, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó en octubre de 2017 la medida cautelar de la SIC (que además profirió nuevamente en enero de este año). Así mismo, la Sprubun presentó una acción de tutela contra el Tribunal Superior de Bogotá, pero fue denegada por la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 16 de mayo de 2018.

Pese a esta obligatoriedad de no poder operar hasta tanto se cumplan los requisitos exigidos por la SIC, los operadores advirtieron a este medio que la Sprbun ha venido desarrollando operaciones portuarias a través de Zelsa S.A.S.

De hecho, OPP Graneles señaló que el 24 y 25 de diciembre de 2017, y a pesar de la negación de la ANI del trámite de modificación, la Sprbun publicó un aviso anunciando la modificación. La oposición a esta operación también la hacen Inatlantic, Almagrario y BGP Container & Logistics.

La carta de Sprbun para la ANI
En un borrador de una carta que preparó Sprbun para responderle a la ANI los señalamientos de OPP Granales, además de decir que la intención de la sociedad no era una modificación de contrato, señala: “Trata equívocamente el peticionario de explicar que al operar el terminal portuario la Sprbun afectaría el cumplimiento del contrato de uso de infraestructura portuaria suscrito entre la Sprbun y Opp Graneles; en materia de productividad compromisos de inversión. Aclaramos que este contrato no establece una exclusividad para OPP Graneles de operar graneles”.