El derecho a la pérdida fiscal

Juan Esteban Sanín Gómez
Socio internacional tax & legal Mazars Colombia

Las pérdidas fiscales se obtienen cuando “son mayores los costos o gastos frente a los ingresos en un período gravable” (López Hernández, S. 2020. Compensación de pérdidas fiscales…).

Según la Corte Constitucional, las pérdidas fiscales, si bien al compensarse tienen la potencialidad de disminuir la carga fiscal de períodos posteriores, no son beneficios tributarios, sino minoraciones estructurales por cuanto no tienen como propósito “estimular, incentivar o preferenciar (sic) determinados sujetos o actividades, sino que (…) pretenden no perjudicar o hacer efectivos los principios de justicia, equidad y progresividad” (Sentencia C-540/2005).

Las pérdidas fiscales han sido objeto de múltiples reformas durante las primeras dos décadas de este siglo. Así, mientras la Ley 1111/2006 estableció que no existiría límite para la compensación, la Ley 1819/2016 estableció que tal límite sería de 12 períodos gravables y creó un régimen de transición para las pérdidas generadas con anterioridad a tal año (Estatuto Tributario, Artículo 290 numeral 5).

Con posterioridad a esta regulación, llegó el covid-19 y con este la generación de pérdidas fiscales en múltiples sectores de la economía. Según un estudio de Giovanni Stumpo de la Cepal, el covid generó un retroceso económico de 10 años en Latinoamérica, tanto que el PIB per cápita de la región al cierre de 2020 pudo compararse con el de 2010.

Colombia no fue la excepción: múltiples industrias registraron pérdidas considerables, especialmente en sectores como el turismo, hoteles, comercio, restaurantes y moda. Tan alarmante fue esta situación que el decreto que creó el trámite de reorganización de emergencia (Decreto 560/2020) suspendió por dos años la operatividad de la causal de disolución por pérdidas, causal que luego fue reemplazada por la de no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha (Ley 2069/2020).

Hace algunos días, tras concluirse la votación en sesiones económicas conjuntas de Senado y Cámara, se conoció una nueva variación al proyecto de reforma tributaria: la tasa efectiva de tributación mínima de 15%. Este trasplante normativo, que según Juan David Velasco “es una excusa perfecta” para colombianizar la propuesta del Pilar II- Ocde que aplica para multinacionales con ingresos de más de 750 millones de euros anuales y que operen en varias jurisdicciones, tiene grandes críticas de constitucionalidad al igual que de conveniencia (Ver. “Historia acomodada en la reforma tributaria ¿15% es el nuevo 0%?”). En igual sentido, se ha pronunciado Cesar Camilo Cermeño indicando que “preocupa que la versión criolla de la iniciativa ignore deliberadamente que esta se planteó en su origen, en el foro internacional, para las multinacionales más grandes del mundo (…) sin que se planteara que las empresas individualmente tributarían sobre esa óptica”. (Ver. “El puño invisible de la reforma”).

Ahora, independientemente de que se consagre o no una regla de transición en esta reforma tributaria, quienes hayan sufrido pérdidas fiscales en períodos anteriores a la eventual entrada en vigencia de esta tasa efectiva mínima de tributación tienen el derecho a poder compensarlas en los términos establecidos en los años en que se produjeron. No permitir esto, so pretexto de que las empresas deban tener una tasa efectiva mínima de tributación, sería desconocer el derecho constitucional que tienen los contribuyentes a contribuir con las cargas públicas bajo los principios de justicia y progresividad.