Decreto de Emergencia Económica habilita la contratación directa a pesar de la Ley de Garantías

Uno de los puntos más polémicos de las cinco medidas expedidas por el Gobierno de Gustavo Petro está en el artículo 12 del Decreto 0175, que habilita la contratación directa sin licitación pública y sin las restricciones de la Ley de Garantías en periodo electoral.

Las entidades públicas podrán “acudir a la modalidad de contratación directa para la adquisición de bienes, servicios y logística necesarios para la ejecución de las medidas estipuladas en el decreto de emergencia”. Esto significa que el marco regulatorio usual, establecido en la Ley 80 de 1993 también conocida como Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, quedaría exceptuado dadas las condiciones de la declaratoria de emergencia.

En términos prácticos, esta medida implica que, durante el periodo de emergencia, las entidades estatales podrán contratar, según lo consideren más pertinente, a particulares y otros contratistas para atender las contingencias derivadas de la crisis, sin acudir a los procesos de contratación regulares.

Sin embargo, un punto importante que podría pasarse por alto es que las contrataciones que se realicen durante este periodo de excepción podrían ser objeto de futuras demandas o nulidades. Según Fabio Pulido, abogado y doctor en Derecho Constitucional, desde el punto de vista técnico no es necesario un decreto legislativo.

“Si lo que se quiere es hacer contrataciones excepcionales o directas para atender la emergencia climática en sentido estricto, eso no requiere un decreto legislativo. Ahora, si lo que quieren es saltarse la Ley de Garantías para hacer contrataciones más allá de lo estrictamente necesario en la emergencia, eso es ilegal e inconstitucional, pero lo que va a generar son nuevos litigios a futuro acerca de la nulidad de estas cláusulas”, concluyó el jurista.

Ivonne Aristizábal Rojas, directiva de la firma Aristizábal & Rodríguez Legal Partners, también coincide con este punto de vista. “Todos los decretos de emergencia son revisados por la Corte Constitucional y pueden ser declarados inexequibles si no guardan conexidad material, exceden la necesidad, no son proporcionales o encubren gastos ordinarios o electorales.

Y, aunque el decreto sobreviva, cada contrato puede ser demandado por nulidad administrativa o contractual, responsabilidad fiscal, disciplinaria e incluso penal”, concluyó.

Adicional a esto, las entidades públicas podrán adicionar los contratos estatales vigentes o aquellos que se suscriban para atender la crisis, sin que les resulte aplicable la limitación de adición de 50% del valor inicial del contrato, prevista en el parágrafo del artículo 40 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Esto les da vía libre a las entidades públicas para pagar por adelantado y por encima del tope si así lo requieren los contratistas que se elijan, como se explicó con anterioridad, sin seguir el conducto de contratación regular. La medida puede dificultar la supervisión y veeduría del uso de recursos públicos y, además, según Andrés Úsuga Marín, abogado especialista en Derecho Administrativo y Constitucional y magíster en Derecho, también remueve las garantías de ejecución sobre el erario.

“La regla general es que no se pueden hacer adelantos de más de 50%, porque antes de la Ley 80 había gente a la que le hacían adelantos de 80%; como dicen por ahí, ‘músico pagado, músico que no toca’. Se adelantaba la plata y se perdía la ejecución. Aquí le están quitando la garantía al recurso público para entregarlo de una vez, directamente, como les dé la gana y con adelantos. Hicieron un decreto que aprovecha el invierno y la tragedia de los colombianos para hacer un festín de contratación”, concluyó Úsuga Marín.

Las contrataciones que se adopten en desarrollo del presente decreto estarán exceptuadas de la Ley 996 de 2005, o “Ley de Garantías”, la cual establece que durante los cuatro meses anteriores a la elección presidencial queda prohibida la contratación directa por parte de todas las entidades del Estado.

Es importante recalcar que estas excepciones no implican que dejen de existir procesos de transparencia en la contratación pública, pero sí significan que, cuando menos, las revisiones sobre el uso de dineros públicos serán menos robustas. El Gobierno defiende estas facultades como necesarias para responder con rapidez a la emergencia climática.

¿Que es la Ley de Garantías?

La Ley 996 de 2005 es una norma estatutaria que fue creada con la intención de regular las garantías electorales, esto con el fin de generar transparencia, equidad e imparcialidad en los procesos electorales.

Esta ley fue creada durante el proceso de reelección del segundo periodo presidencial de Álvaro Uribe Vélez, esto para evitar que el presidente de turno pudiese usar recursos públicos y el poder ddel Estado para facilitar su elección por medio de contrataciones antes del periodo electoral o usar recursos públicos para financiar campañas políticas.